11月20日，最高人民法院和最高人民检察院（“两高”）出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中明确医生开大处方吃回扣的行为构成非国家工作人员受贿罪。而在以往，普通医生此类违法行为最多丢饭碗或受行政处罚，还达不到治罪的高度。
“两高”的最新司法解释，似乎可视为从2006年以来反商业贿赂整治风暴的延续，法律界和医疗界对此定论的争议也在继续。
刑法非万能
东南大学法学院教授张赞宁认为，医生收受回扣行为，从其主体要件、行为特征和它对社会所造成的危害看，既不构成国家工作人员受贿罪，也不能构成公司、企业人员受贿罪，充其量不过是属于行政违法或违背职业道德的行为，故可对其实施行政制裁或予以职业道德罚戒，而不应当受到刑事制裁。
“对医生收受回扣行为以受贿罪论处，违背了我国刑法罪刑法定和不适用类推的原则。罪刑法定是我国刑法的最基本特征。所谓"罪刑法定"就是法无明文规定的不为罪。而新刑法又废除了类推定罪。翻开我国刑法只有第163条公司、企业人员受贿罪，第385条、第386条、第388条（国家工作人员）受贿罪及第387条单位受贿罪。除此之外，再无"受贿罪"的规定。根据罪刑法定原则及现行刑法的规定，医生收受回扣的行为既不能构成"国家工作人员受贿罪"，也不能构成"公司、企业人员受贿罪"。”
张赞宁表示，司法介入的前提是它必须具有刑事违法性。也就是说，必须在现行刑法能够涵盖医生利用处方权收取回扣行为的情况下，司法才能介入。医生并不属于刑法意义上的国家工作人员，医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。
张赞宁同时指出，虽然医生收受药品回扣的行为既不能构成受贿罪，也不构成企业人员受贿罪，并不是表明对于医生收受药品回扣的行为不应受到法律的制裁，而只是说：依法不应受到刑事制裁。那种认为既然不能构成此罪（受贿罪），就应当用彼罪（公司、企业人员受贿罪）来予以定罪处罚的观点没有法律依据；在思维方式上，是“刑法万能”的典型表现，好像不对这种行为进行刑事制裁就不是制裁。
“我们完全可以用行政的、民事的或纪律惩戒等手段使医生收受回扣这种违纪行为受到制裁。其中行政制裁，最高可适用吊销医师执业证书和开除公职的处罚。这种处罚，相对于收受药品回扣所造成的社会危害，已是够严厉的了，足以达到惩戒和警示后者的目的。”
张赞宁认为，现在国家对卫生投入过低，而且在卫生资源的配置上也存在着严重的不公。我国医生工作负荷普遍过重，工资收入却居世界倒数第一。因此，要解决“医生收受回扣和红包”的问题，不能把眼睛盯在医生个人身上，更不能企图用“严刑峻法”的手段，严厉处理几个医生来得到解决。要使医德医风从根本上得到改善，主要应从制度上入手。“我们在加强对医生的职业道德教育及对违法或违纪的医生实行法律制裁、纪律惩戒的同时，也应当倾听医生们的呼声，关心医生们的生活，切实改善医生的经济待遇和政治地位。”
解铃还须系铃人
“医生不顾实际病情需要盲目开大处方、大检查显然是丧失了医生基本的职业道德，对于这种现象，卫生行政管理部门是坚决制止的，医院领导也应采取多种措施来制止这种现象，但是，没有多少医生希望甘当"药奴"！如果医生不是通过自己的专业本领而是通过开药来致富，这是医生的悲哀，也是社会的悲哀！”广东省卫生厅副厅长廖新波认为，如果“开单提成”和“回扣”是违法的，就必须全力制止，严肃打击。如何从法律的角度去掌握合法与非法的尺度，“数额较大”又如何界定是法律部门的事，但医生如何洁身自爱需认真研究。
廖新波认为，治贿的根本是切断医药经济链。必须要打破以药养医的局面，最关键是政府愿意出多少钱。“以药养医”的政策在过去的几十年里，为政府解决了大量的医院建设资金，要扭转这个局面，“解铃还须系铃人”。
“医药分开”的改革也是当前卫生工作的一项重点，如何解决药品营利给医院带来的种种不良趋利行为还要从更深层面入手。药品流通环节的腐败治理和市场秩序整肃固然需要，但更重要的是适时推进作为“代买方”的医院服务体系的改革。只有避免医院和医生因为追求药品利润开“大处方”的倾向，才能还原真实的药品市场需求，才能引发基于正常的市场需求的药厂供给能力的调整，实现药厂的优胜劣汰。
“"以药养医"在一定的时期发挥了极大的作用，成为中国医院发展强大的资金来源，如果不是采取"以药养医"的政策，政府在过去的60年付出会更多，我们医院的发展也不会这么迅速，我们的技术应用不会这么快，与之相随的医药行业也不可能有翻天覆地的变化。但是，我们付出的代价也是沉重的。”廖新波认为，如果从医疗服务产品的属性和政府的责任来看，“以药养医”真正的受益者是政府，因为多年来政府的投入一直是处于低水平。而“受伤”的是医务人员和患者。医务人员背上了一个很难听的骂名，患者成了医院发展的建设者。
廖新波进一步剖析，新医改方案试图通过取消药品加成增加“药事费”等医院内部改革来解决“以药养医”带来的诟病，其结果并不能解决看病贵的问题，反而会加重医患矛盾，增加患者的负担。这种医院内部“结构调整”的改革思路必定要失败。这就是为什么医院管理者和医护人员对取消“以药养医”后将采取什么样的有效补偿措施表示担忧的原因。
“我承认在医疗活动中有红包、回扣等不好的现象，但更严重的是医学毕业生放弃自己的本行；医生无法专心于自己热爱的事业；医学优秀人才大量流失。如果让医生再次选择职业，90%以上的人不会再次选择当医生；如果医生可以为自己的孩子做出选择，90%以上的医生不会再让孩子从医。可假如让我再次选择，我还是会选择医生这个职业，因为救死扶伤的伟大责任能让我产生由衷的自豪感。但我也呼吁社会和政府，认清问题关键所在，拯救医疗行业。”一位外科医生如此提出呼吁。（生物谷Bioon.com）
